פרק ל"ז: זכות תביעה - סעיף 28 לחוק

1. הדין

סעיף 28 לחוק הגנת השכר, התשי"ח-1958 קובע כדלקמן:

"28. זכות תביעה (תיקונים: התשל"ו, התשמ"ז, התשס"ב, התשע"ד)

(א) לאלה תהיה זכות תביעה במישרין נגד המעסיק:

(1) אדם אשר לו מיועד סכום שנוכה לפי סעיף 25;

(2) קופת גמל - לגבי סכום שהמעסיק חייב לה כאמור בסעיף 19א ולגבי פיצויי הלנת שכר בשל סכום כאמור;

(3) שירות בתי הסוהר או שירות התעסוקה - לגבי סכום שהמעסיק חייב לשלם לעובד שירות בעבודת משק לפי סימן ב'1 לפרק ו' של חוק העונשין, התשל"ז-1977.

(ב) תביעת עובד לתשלום שכר מולן או לפיצוי הלנת שכר, יכול שתוגש לבית-הדין לעבודה גם בידי ארגון העובדים היציג באותו מקום עבודה, ובאין ארגון עובדים כאמור - בידי ארגון העובדים שהעובד חבר בו."

2. מעמד הפרשות לקופת גמל

ב- ע"א 667/70 {קרן הביטוח והפנסיה של נ' חברת בנאורי ושות', פ"ד כה(1), 716 (1971)} הבחין בית-המשפט המחוזי בין הסכומים שנוכו על-ידי החברה ממשכורתם של העובדים לטובת המערערת ולא הועברו לתעודתם, ובין הסכומים אשר החברה היתה חייבת להפריש מכספה שלה למערערת. הסכומים הראשונים המגיעים למערערת הם לכל הדעות בבחינת שכר עבודה הנהנה ממעמד של דין קדימה.

לעומת-זאת, ראה בית-המשפט את חובו הישיר של המעביד כחוב רגיל לכל דבר שאינו נהנה מדין קדימה.

את ההבחנה הזאת עשה בית-המשפט בעיקר על-סמך הדברים הבאים שנאמרו ב- ע"א 148/68 כונס הנכסים הרשמי נ' היפ הולנד, פ"ד כב(2), 446 (1968):

"סעיף 28 לחוק הגנת השכר יצר יריבות בין קופת גמל ובין המעביד ונתן לקופה זכות תביעה הן בגין הסכומים שנוכו לטובתה משכרם של העובדים שהם חברים בה, והן בגין הסכומים שהמעביד חייב לשלם לה מכספו הוא. בכך לא נשתנתה מהותם של שני סוגי התשלומים האלה. הסכום הראשון הוא שכר עבודה, ועד שלא הועבר למי שלמענו נוכה הוא נשאר בגדר שכר עבודה. הסכום השני, שעל המעביד לשלם לקופה מכספו הוא, הוא מההתחלה ועד הסוף בגדר חוב של המעביד לקופה."

אין להסיק מדברים אלה את המסקנה שהסיק בית-המשפט המחוזי, כאשר כדי לעמוד על משמעותם הנכונה יש לקרוא אותם על רקע העובדות של המקרה ההוא, שם כללו פועלי החברה בתביעתם לדין קדימה לא רק את חוב שכר העבודה הממשי אלא גם את התשלומים שהגיעו להם עבור פדיון חופשה שנתית ופיצויי פיטורים, שגם הם בבחינת "שכר עבודה".

באותו זמן תבעה קופת הגמל לעצמה באופן מקביל דין קדימה לגבי הסכומים שהחברה ניכתה משכר העובדים לטובתה ולא העבירה אותם אליה.

במירוץ זה שבין העובדים וקופת הגמל נפסק שגם סכומים שנוכו לטובת קופת הגמל הם בגדר שכר עבודה הנהנה מדין קדימה.

מסקנת בית-המשפט העליון היתה כי:

"אין נפקא מינה אם התובע הוא העובד או קופת הגמל. החוב הוא חוב של שכר עבודה ולעניין זכות הקדימה בפירוק החברה, דינו כדין כל שאר הסכומים שהם שכר עבודה ממש או נחשבים לשכר עבודה כמו דמי חופשה שנתית לפי סעיף 17 לחוק חופשה שנתית, התשי"א-1951, ופיצויי פיטורים לפי סעיף 27 לחוק פיצויי פיטורים, התשכ"ג-1963."

האם יכלה המערערת, בנסיבות המקרה, לבוא במקומם של העובדים ולתבוע לעצמה את דין הקדימה שלהם לגבי פיצויי פיטורים, דמי חגים וחופשה שנתית?

במקרה הנדון שני ההסכמים הנוגעים לעניין אינם יכולים לעזור למערערת, באשר הם מוגבלים לעניין פיצויי פיטורים בלבד ואינם כוללים דמי-חגים וחופשה שנתית.

בנוסף צויין כי תשלום לקופת תגמולים, לקרן פנסיה או לקרן כיוצא באלה, לא יבוא במקום פיצויי פיטורים אלא אם נקבע כך בהסכם הקיבוצי החל על המעביד והעובד ובמידה שנקבע, או אם תשלום כאמור אושר בצו על-ידי שר העבודה ובמידה שאושר.

בית-המשפט העליון החליט לקבל את הערעור, לבטל את פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי ולהחזיר אליו את הדין לשם מתן אפשרות למערערת לבסס את טענותיה השונות בראיות שתמצא לנכון להביא בפני בית-המשפט, וכן לאמת את זכותה בדין קדימה, מכוחה היא או מכוח העובדים ולמענם, בהתאם להנחיות הכלולות בפסק-דין זה, כאשר לשם כך תוכל המערערת לצרף את העובדים כצדדים למשפט.

בנוסף, נתונה האפשרות לעובדים להצטרף למשפט, לפי רצונם, כצדדים חלופיים ולתבוע לעצמם את הסכומים המגיעים לפי חוק הגנת השכר בדין קדימה על חשבון התנאים הסוציאליים שלהם שהם בגדר "שכר עבודה".

3. יחסי קופת גמל - מעסיק - עובד

ב- ע"ע (ארצי) 1137/02 {יוליוס אדיב נ' החברה לפיתוח ולמלונאות רחביה בע"מ, פורסם באתר נבו (19.01.03)} נדונה סוגיית היחס בין קופת גמל לבין המעסיק שלא מפריש לקופת הגמל מכספו ומכספי העובד.

מבטחים היא קופת גמל שמתקשרת בהסכם קיבוצי עם ארגון מעבידים לפיו זכויות לפנסיה של עובדים בשרות המעבידים יובטחו במבטחים, וזאת כאשר ההסכם הקיבוצי קובע אילו סכומים יופרשו למבטחים מכספי המעביד ומכספי העובד וזכויות העובדים מובטחות בהתאם להוראות תקנות מבטחים.

ההסכם הקיבוצי יוצר קשר משפטי בין מבטחים לבין כל אחד מן המעבידים עליהם חל ההסכם, כאשר קשר משפטי זה מעניק למבטחים זכות תביעה כלפי המעביד במקרה שזה האחרון אינו דואג להעביר את התשלומים השוטפים לקופת הגמל.

זכות התביעה של הקופה כלפי המעביד מעוגנת בסעיף 28(א)(2) לחוק הגנת השכר.

בנקודה זו עומדת לימינה של הקופה גם הוראת סעיף 19א(א) לחוק הגנת השכר, לפיה חוב של מעבידים לקופת גמל כמוהו כשכר מולן:  

"יראו כשכר מולן גם סכום שמעביד חייב לקופת גמל, בין שהסכום מגיע ממנו במישרין ובין שהמעביד חייב לנכותו משכר העובד, ובלבד שהסכום אשר חייב המעביד לנכות לא שולם לקופה תוך 21 יום מהיום שבו רואים כמולן את השכר שממנו היה עליו לנכות..."

לסנקציות ההלנה, כוח מרתיע אשר נועדו להבטיח שתשלומים שחייב מעביד לקופת גמל - בין אם תשלומים המוטלים עליו ובין אם תשלומים שהוא מנכה משכר עובדיו, ישולמו לקופה במועדם וכסדרם.

במקרה הנדון, קופת הגמל הגישה תביעה כספית נגד המעסיק, ובה ביקשה לחייב את המעסיק לשלם לה את חובו עבור זכויות עובדיו.

תביעה זו התבררה בהליך נפרד והתייחסה לכלל עובדי המעסיק ולא לעובד הבודד דווקא, כאשר בתביעה זו הושגה פשרה לפיה על המעביד לשלם לקופה סכום כלשהו.

פשרה זו, אף שקיבלה תוקף של פסק-דין, לא בוצעה בשלמותה ובין הצדדים {קופת הגמל מבטחים והמעסיק} נותרה בעינה מחלוקת שטרם יושבה.

העובד המערער לא היה צד לאותה תביעה ולמעשה מערכת ההתחשבנות שבין מבטחים למעסיק אינה מעניינו.

מערכת היחסים שבין קופת הגמל והמעבידים מקורה בקשר החוזי הישיר שביניהם, וזאת כאשר למערכת יחסים זו השפעה גם על זכויותיו של העובד.

לעובד זכויות ביחסיו עם המעסיק ולעובד זכויות כלפי הקופה, כאשר זכויותיו של העובד כלפי הקופה נגזרות לא רק ממעמדו כעמית בקופה אלא גם ממנגנוני ההגנה שנקבעו בחוק עצמו.

בעניין זה קבע המחוקק מנגנוני הגנה על העובד לבל ייפגע ממצב בו המעביד אינו עומד בהתחייבויותיו כלפי קופת הגמל, כאשר הוראת המפתח בעניין זה קבועה בסעיף 19א(ד) לחוק הגנת השכר, הקובע כי:

"סכום שמעביד חייב לקופת גמל כאמור בסעיף-קטן (א), יראו לעניין זכויות העובד או חליפו כלפי קופת הגמל כאילו שולם במועדו."

לפי סעיף זה, זכויותיו של עובד בקופת גמל מובטחות גם אם המעביד נמנע מלשלם את חובו לקופת הגמל, כאשר זוהי הוראה מיוחדת אשר נועדה, במובהק, להגן על זכויות העובד ולמנוע מצב בו יפול קורבן להפרת הסכם מצד המעביד כלפי הקופה או לסכסוך שבין השניים {דב"ע נו/10-6 איילון נ' אנוך, פד"ע לב 642, 629}.

קופת הגמל אשר לא מקבלת את תשלומי המעביד להבטחת זכויות עובדיו, לא חייבת לשאת על חשבונה במחדלי המעסיק לאורך זמן, והיא יכולה להשתחרר מחובתה כלפי העובד בתנאים מסויימים, כאשר לעניין זה קובע סעיף 19א(ח) לחוק הגנת השכר:

"עברו שישה חודשים מהמועד שנקבע בסעיף-קטן (א) ולא שולם חובו של המעביד לקופת הגמל כאמור בסעיף-קטן (א), רשאית קופת הגמל להודיע על כך בכתב לעובד, עם עותק למעביד, ומשעברו שישה חודשים נוספים מיום מסירת ההודעה ולא שולם החוב לקופת הגמל, לא יחולו לגבי אותו חוב הוראות סעיף-קטן (ד) אם קבע בית-הדין האזורי לעבודה שהפיגור בגביית החוב חל שלא עקב רשלנותה או חל עקב נסיבות אחרות המצדיקות את הקופה."

שלושה תנאים מקופלים בהוראה זו אשר רק בהתקיימות כולם כאחד, משוחררת קופת הגמל מעולה של הוראת סעיף 19א(ד) לחוק הגנת השכר בדבר אחריותה כלפי העובד:

האחד,  חלוף הזמן: קופת הגמל אינה משתחררת מאחריותה כלפי העובד לפני חלוף שנה תמימה מיום שהמעביד חדל לשלם את חובו לקופה.

השני, הודעת הקופה לעובד לאחר חלוף 6 חודשים ראשונים מאז נמנע המעביד מלשלם את חובו לקופה.

השלישי, קביעה של בית-הדין לעבודה כי הפיגור בגביית החוב אינו נעוץ ברשלנות הקופה או שקיימות נסיבות אחרות המצדיקות שחרור הקופה מהתחייבויותיה כלפי העובד, כגון, המעביד נמצא בהליכי פירוק ואין סיכוי של ממש לגבות את החוב {פסק-דין איילון, שם, 643}.

אשר-על-כן, שילובן של הוראות סעיף 19א(ד) ו- (ח) לחוק הגנת השכר, נועד ליצור איזון כלשהו בין הצורך להגן על העובד לבין הצורך להגן על הקופה.

עוד צויין, כי עלה שהכשלון במערכת היחסים שבין קופת הגמל לבין המעסיק לא השפיע על מערכת היחסים שבין קופת הגמל לבין העובד.

קופת הגמל מבטחים חבה כלפי העובד ואם היה מגיש תביעה כלפיה, לא היתה עומדת לקופת הגמל טענה שהמעסיק לא שילם לה את חובו.

תוצאה זו היא תולדה של הוראות חוק הגנת השכר אשר נועדו להגן על העובד, בדיוק ליום שכזה.

4. זכות תביעה של קופת גמל נגד מעביד

ב- ק"ג (ת"א) 27323-05-11 {עטיה קלמנט נ' אפרת זיווד אלקטרוני 2001 בע"מ, תק-עב 2014(4), 15937 (2014)} נדונה סוגיית זכות התביעה של קופת גמל כלפי מעביד, אשר מעוגנת בסעיף 28(א)(2) ובסעיף 19א(א) לחוק הגנת השכר, לפיו חוב של מעבידים לקופת גמל כמוהו כשכר מולן:

"(א) יראו כשכר מולן גם סכום שמעביד חייב לקופת גמל, בין שהסכום מגיע ממנו במישרין ובין שהמעביד חייב לנכותו משכר העובד, ובלבד שהסכום אשר חייב המעביד לנכות לא שולם לקופה תוך 21 יום מהיום שבו רואים כמולן את השכר שממנו היה עליו לנכות, או שהסכום שהמעביד נתחייב לשלמו שלא בדרך ניכוי לא שולם תוך 21 ימים מהיום שבו היו רואים כמולן את השכר שלגביו קיימת החבות; והוא בין שהשכר הולן ובין שלא הולן."

בעניין להבים נפסק כי העובדה שלקופת גמל זכות תביעה במישרין נגד מעסיק מכח סעיף 28 לחוק הגנת השכר אינה שוללת את זכותו של העובד לתבוע את המעסיק בגין הפרת חוזה העבודה.

עוד נפסק כי בפני העובד עומדות שתי עילות המעוגנות בחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה):

עילה אחת הינה אכיפה {סעיף 3 לחוק התרופות}, כאשר מימוש עילה זו מחייבת את המעסיק לשלם לקופת הגמל את הסכומים אותם הוא חייב לקופת הגמל.

עילה שניה הינה פיצויים על הפרת הסכם {סעיף 10 לחוק התרופות}, כאשר מימוש עילה זו מחייבת תשלום פיצוי לעובד על הנזק שנגרם לו בשל אי-ביצוע תשלומי המעסיק לקופת הגמל .

מאחר וכל אחת מהעילות מביאה לתוצאה שונה, נקבע בפסיקה כי הדרך היעילה ביותר היא עילת האכיפה, זאת באשר היא מגלמת מטרה סוציאלית מובהקת בשמירה על זכויותיו של העובד בקופת הגמל והבטחת תשלומי הפנסיה המגיעים לו.

עוד צויין, כי בשל חשיבותו של נושא הגמלה לעובד ולשאיריו והנשיאה ההדדית בנטל הביטוח הפנסיוני, יש להקפיד ולפקח על קיום הוראותיו של צו הרחבה המחייב מעביד לבטח את עובדיו בקרן ביטוח.

דרך המלך באכיפת צו ההרחבה היא הגשת תביעה על-ידי העובד לשם העברת תשלומים לקופת גמל על-ידי המעביד.

עובד היודע כי מעבידו אינו מעביר תשלומים שוטפים לגביו לקופת גמל, ואינו נוקט בכל צעד כנגד זאת, מתרשל בכך ביישום זכויותיו, והוא מצפה לקבל בסוף תקופת עבודתו, לעצמו, פיצוי חד-פעמי במקום זכויותיו הפנסיוניות.

לפיכך בבוא בית-הדין לפסוק בתביעה לתשלום פיצוי ממעביד עקב אי-העברת תשלומים שוטפים לקופת גמל, עליו לברר תחילה אם ניתן ללכת בדרך המלך, ולשלם את חוב התשלומים לקופת הגמל.

רק אם מתברר כי הדרך האמורה אינה ישימה, יובאו בפני בית-הדין ההוכחות הנדרשות על הנזק שנגרם לעובד עקב אי-העברת התשלומים.

אם לא הובאו הוכחות כאמור, לא יהיה זכאי העובד לפיצוי.

ב- ע"ר (ת"א) 37949-07-12 {אינפווויז בע"מ נ' דש ניהול קופות גמל בע"מ, תק-עב 2012(4), 11959 (2012)} ציין בית-הדין כי לפי הדין, כאשר מעביד אינו מעביר דמי גמולים לקופת הגמל, זכות התביעה בגין חוב זה נתונה הן לעובד והן למעביד {ראה לעניין זה הוראות סעיפים 19א ו- 28 לחוק הגנת השכר}.

כאשר יודגש שסעיף 28(א)(2) לחוק הגנת השכר קובע במפורש את זכותה של קופת הגמל לתבוע את המעביד בגין חוב דמי גמולים.

על יסוד הוראות אלה, קבע בית-הדין הארצי כי משהמעביד הפר את חוזה העבודה על-ידי אי-ביצוע תשלומים לקופת הגמל, קמה לעובד זכות לתבוע את ביצוע התשלומים {דב"ע תשן/ 3-66 שקריאת נ' רחמים, פד"ע כב 13 (1990)}.

בנוסף, נפסק שקופת הגמל חייבת לפעול על-מנת למנוע או לפתור מצבים של פיגור בתשלומים של דמי גמולים על-ידי המעביד, וזאת מעבר למשלוח הודעות למעביד {דב"ע נו/6-10 איילון חברה לביטוח בע"מ נ' אנוך, פד"ע לב 629 (1997)}.

אשר-על-כן, כאשר נוצר חוב בגין אי-תשלום דמי גמולים לקופת גמל, קמה זכות תביעה הן לעובד ולהן לקופת הגמל ואין סתירה בין שתי זכויות אלה.

5. האם על קופת הגמל מוטלת חובה מוחלטת להגשת תביעות כנגד מעבידים?

ב- ת"צ (ת"א) 18219-01-11 {אמנון קוסאב נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ, פורסם באתר נבו (21.10.12)} נדונה הסוגיה האם על קופת הגמל מוטלת חובה מוחלטת להגשת תביעות כנגד מעבידים.

המבקשים טענו כי המשיבות לא פעלו לגבות מהמעסיקות את ההפקדות במועדן ולא פעלו לגבות ריבית הפיגורים עקב האיחור בהפקדה וממילא לא זיכו את המבקשים בתשואה המגיעה להם.

המשיבות טענו כי "לא ניתן לברר את ההליך מבלי שהמעסיקים יהיו צד להליך מאחר שאלו הם חובותיהם לקופה".

עוד טענו המשיבות, כי  התביעה הנדונה היא בגדר תביעה ייצוגית כנגד קבוצת נתבעים, שהם המעסיקים של המבקשים הייצוגיים וכי המשיבות מקיימות מעקב אחרי ההפקדות של המעסיקים, כאשר הודעות ותביעות מוגשות כנגד המעסיקים על-ידי המשיבות.

בית-הדין קבע כי קופת הגמל היא מעין ערב לחובות המעביד בכל הקשור לניכויים לקופות הגמל.

החייב העיקרי והמהותי הוא המעביד וקופת הגמל הינה ערב, אך לא ערב אבסולוטי וחוק הגנת השכר פוטר את הקופה בהתקיים התנאים שפורטו בחוק הגנת השכר.

על קופת הגמל הוטל הנטל לפעול להגנתו של העובד, שעליה להראות, כי הפיגור בגביית החוב לא נגרם עקב רשלנותה, כאשר בעת מילוי נטל זה בתוכן יש להתחשב בכך, שלעובד עצמו ניתנה הודעה ברורה ושהות מספיקה לפעול להסדרת העניין.

בית-הדין הוסיף כי גם מטעם זה, יש לפרש את הנטל המוטל על קופת הגמל בצמצום, כאשר על-פי ההלכה הפסוקה לא קיימת חובה מוחלטת להגשת תביעות על-ידי קופת הגמל כנגד המעבידים אלא על קופת הגמל לנקוט בפעולות כגון משלוח הודעה וכדומה.

בית-הדין קבע כי במקרה הנדון החייב העיקרי הינו המעביד ויש לתבעו תחילה, ולא כפי שהמבקשים  בחרו לעשות.

היה עליהם לתבוע תחילה את מעסיקיהם ולא לפנות תחילה לחברות הביטוח וכך בלתי-אפשרי לברר סוגיות אלה ללא המעבידים, שהמבקשים לא טרחו לצרפם ואף אם היו מצרפים, לא היתה יעילות בלנהל תביעה כנגד אלפי מעסיקים תוך בירור נסיבות כל איחור ואיחור לכל עובד ועובד.

עוד ציין בית-הדין, כי בתובענה ייצוגית על הקבוצה להיות מוגדרת וברורה ולא יכול לבוא בשערי הקבוצה עובד שהפיגור בגבייתו אינו נעוץ ברשלנות המשיבות או בנסיבות אחרות המצדיקות אי-גביה, לכן יש לערוך בירור פרטני ביחס לכל אחד ואחד מחברי הקבוצה.